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                      玉门市

                      2020-01-13 20:52

                        failure)”的结论。公共选择理论认为,政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远,行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷,会犯错误,也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 政府作为公共利益的保证人,其作用是弥补市场经济的不足,并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而,官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是:(1)缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本;(2)政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务,造成浪费;(3)政府官员的确是不能为所欲为的,他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而,由于个体和集体的成本-收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益,而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策,往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的,而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人,而是官僚主义内部限制体制的逻辑,它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是:只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下,才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。 “在一个民主国家里,拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益,而他们仍然消极地接受这种现象呢?”原因是多方面的,其一,真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响,使每一个人都按同样比例得到(或失去)某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度,导致了纯粹“再分配”措施积累,这些措施改善了某些阶层的福利,但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象,有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3/4到9/10之间;其二,和私人市场一样,信息不是一种免费的资料,而是一种代价昂贵的财富。而且,一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样,一类人洞察法律决策奥秘,一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且,当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时,其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之,现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信,在我们的议会民主政体的运转方式中,存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。” 公共选择并不反对一切国家干预,而是要使人们充分意识到:如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制,那么,国家干预也并非解决一切问题的良方。相反,过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序,带来一系列灾难性后果,严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是:把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门,以作出以下判断:只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时,才选择国家。“公共选择派的结论是:凡有可能,决策应交予个人自己。” 

                        而且,缺乏真实当事人会削弱律师为集团利益促成案件胜诉的积极性,律师的诉讼收入是由其收受的法律费用决定的,而不是由案件损害赔偿的数量所决定的。除了被告之外,没有任何人与案件损害赔偿的数额具有直接的利害关系,所以只有他才有兴趣使之最小化。集团的律师将竭力给被告提出较小的损害赔偿数额和较大的法律费用以达成和解,而这样的条件对被告来说是很有吸引力的,因为这两项数目的总和将低于案件诉诸法庭时被告的预期净损失。虽然法官很可能会赞成这种和解,但律师们却主要地控制着法官的信息渠道——这些信息与权利主张的是非曲直、集团律师的工作量、案件诉诸法庭时可能的损害赔偿额等有关——它们对决定和解的合理性具有极其重要的意义。英国法和大陆法的惯例要求诉讼的败诉方补偿胜诉方的律师费(attorney’s fee,这是一种赔偿indemnity),这可能为作为维护有价值的小权利请求方法之一的集团诉讼提供了一种选择。无论请求索赔的权利多小,只要请求人在其胜诉的情况下能得到诉讼费用的补偿,那么诉讼成本就不会阻止他对法律赔偿的追求。但是,在此还有一些问题:

                        预防的负担要低于不采取预防措施时的损失机率乘以损失总量,这只是有效率预防措施的必要条件,而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标,那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样,许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的,所以法律有必要建立一种受害人过错观念(concept of victim fault),以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1,000美元的事故需要被告花100美元才能避免,而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是,不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿,以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任,原告就不会有任何激励去采取预防措施,因为他将取得其损害的全部补偿。这样,有效率的方法就不可能实现了。无疑,这里有些夸张。像我们将在本章后面看到的,侵权损害并不总是能得到全部赔偿的,特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。并且,在不涉及严重人身伤害的情况下,即使潜在受害人不采取任何措施,且他们在受伤害时也不被削减一分钱的损害赔偿,他们仍会设法采取预防措施。只不过这种激励可能很小(在财产权损害中这种激励可能为零,正如我们在受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢?传统的普通法方法依照“连带过失(contributory negligence)”概念在探究被告是否已犯有过失,并断定他是有过失(如果不是,那么案件就有了结论)后,探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的,那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用,但假如我置换一下预防成本的数额,那么被告成本就是50美元,而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失,而原告将会因连带过失(因为100美元小于1,000美元)而败诉,从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是,假定法律将合理注意(due care)界定为当另一 方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意(法律也正是这么界定的),那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中,如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零,那么原告就不会有注意的激励,而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意,事故也就能以最低成本得以避免。(如果被告说,如果原告实施了最佳注意,他的最佳注意是零,为什么法院不听他的呢?这样他不是可以免去责任吗?)

                        美国宪法中的非政治权利(虽然其中的有些只有通过司法解释才能得以表现)更有可能被人们看作是特别有效力的利益集团(这词在此使用毫无贬义)所取得的特别持久的立法保护形式。这一观点对一些宪法问题具有暗示性的解惑作用;我们在此将讨论其中的两个问题,而第三个问题将是下一节的论题。 

                        6.8共同侵权、分担、补偿;雇主对雇员行为负责和性骚扰我们已列举了一些共同侵权(joint torts)的例子,此处是另外两个例证:(1)两个土地所有者对其财产过失着火。火势各自蔓延,最后接合扑向原告的房屋,将其烧毁。每家的火都足以造成其全部损害,所以两个土地所有者都对此负有法律责任。(2)一个雇员因过失而伤害了某人。根据雇主责任原则(the doctrine of respondeat superior),雇主应对他们雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作,即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失,雇主仍对此负有责任。我们已经讨论了第一类型共同责任(猎人案)的经济原理。第二类型共同责任的经济原理基于这样的事实:就大部分雇员而言,如果他们严重伤害了某人,他们就不可能有资源来支付法律裁定的损害赔偿。所以他们就不是很经得起侵权责任激励作用的考验。但其雇主能促使他注意,如对其疏忽采取解雇和其他惩罚措施(在什么情况下解雇会对雇员产生成本呢?),而且正是使雇主对雇员的侵权负有责任才会促使其运用这样的诱导方法。我们要注意的是,他的责任是严格责任,因为雇主活动量变更(如用资本投入替代劳动投入或缩小企业经营规模等)可能是减少雇员侵权的潜在的有效率方法。但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定:侵权必须发生于雇佣过程中。这表明,例如,如果雇员在上下班途中发生事故,雇主就不应对受害人负责任。这一结论(这一结论附带表明,对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的)的经济理由是,雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的,并且由于它们不是发生在工作时间,雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下:一个作为旅行推销员的雇员,在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。另一点要注意的是,雇主对其独立承揽人(independentcontractor)的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且,雇员依雇主指令工作而取得工资,而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此,委托人并不监督独立承揽人的具体工作,所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外,即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定,预防措施的合理成本越高,这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作;因为独立承揽人的作业危险度越高,其碰到支付能力问题的可能性就越大,由此其预期损害金额也就越高。

                        非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则(theexclusionaryrule)它规定,非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设,由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本(B)为1,000美元;在搜查时,如果没有搜查就不能确定其罪行的几率(P)为1%;而不对他定罪所造成的社会成本(L)为5万美元。因此,依据汉德公式,这种搜查就是非法的。但假设,搜查中所获证据是定罪所必需的。这与搜查时的P值很低是相一致的。由于警察没有适当的理由认为搜查是有效的方法——它是无奈状态下的一次尝试——而不是由于存在一些可供选择的、较少侵犯隐私的获取必要证据的方法,所以它(P)可能是一个低值。因此,即使搜查的社会成本只有1,000美元,证据排除规则仍将对社会造成5万美元的处罚成本。这忽略了被告的被处罚成本,但这种忽略是正确的,因为它已被计入不处罚他时的社会成本(5万美元)之中。 在有些情况下,证据排除规则存在着过度的成本。例如,如果警察非法逮捕了一个人,即使他们不能使用那些逮捕他后获取的任何证据,但他们仍可以将他送至法庭审理。一般而言,完全不能对他进行审判所造成的成本会大于不得不放弃使用某些证据所造成的成本——虽然当证据为定罪所必需时,这两种成本就会聚合。 

                        15.6 信托投资法律和市场基金 大量关于受托人管理信托基金所承担义务的法律的基本原 则是,他必须恪守原始目的,维护信托委托人的权益。这一原则的假设前提是,大多数信托受益人都厌恶风险,所以他们乐于取得较少的预期收益以冒更小的风险。这一假设虽然不能适用于全部信托,但对多数信托而言是合理的。如果信托受益人是一个没有其他收入而收益能力又有限的寡妇或未成年人,那么风险很大的投资就可能使委托人的信托收入严重下降,受益人的生活状况就可能变得极端窘迫。对于那些一旦投资出岔仍有正常薪金和其他稳定的基本收入来源以保证其生活标准的人而言,风险投资是很有吸引力的。当然,有些信托受益人就属于这种情况。换言之,某人在信托基金中的财富份额越小,基金价值的变化对某人财富的影响就越小(参见 15.1)。如果信托基金创设人希望受托人进行风险投资,那么他是可以在信托契约中以适当的语言表达这一意思的。审慎人规则(theprudentmanrule)通过在每一契约中作出默示条款规定而实现其与普通法相类似的减低交易成本的作用(除非契约中有与之相反的语言),因为如果不这么做,大量的当事人会通过明示的语言来规定类似的条款。 

                        的区别是分担的管理成本比无分担要高,因为它要求法院决定另一问题并监督转让性支付。

                        这一分析表明,法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺(“如果你招供,就不会受处罚”)会诱导虚假的招供,但这不会对审讯者和被审讯者产生成本,从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况,为了引诱招供,警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张,警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是,这一策略不可能引诱虚假招供,在警察没有取得其他有罪证据的情况下,招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以,成本-收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略,而且法院允许这样做。但在总体而言,它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以,法律经济学最终并不是完全适合于此的。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        由于法律与经济现实之间有如此大的差异,我们可以预言,信托契约的起草人通常会在其中加上一些放弃信托法所规定之限制的词句。而且,现在大量的信托契约事实上放弃了信托法的具体限制并赋予受托人广泛的自由处理权——从而使几年来有关受托人投资义务的诉讼也变少了。 由于雇员退休收入保障法(ERISA,theEmployeesRetirement Income Security Act)的颁布,它既对退休基金(Pensionfund)管理人规定了审慎人规则又禁止人们放弃这一规则,所以信托投资法取得了其新的意义。而且有迹象表明,现代资本市场理论正改变着信托投资法的传统模式,从而更为强调的不是对个别证券的评估而是有价证券组合的成果和多样化的义务。例如,近来劳动部关于ERISA财产受托人投资义务的管制完全以现代资本市场理论来解释其中的审慎人规则,强调了有价证券组合的设计和多样化,而并不要求受托人密切关注有价证券组合中的每一种证券。这些规章与法律承认和接受现代市场资本理论的另一些预兆(这是法律受经济学影响的又一例证)使大量受托人敢于将他人的信托财产的很大部分投入到市场基金中去。为了配合纽约证券交易所(NewYork StockExchange)的行情(或者也许是国内和国外证券市场的某些加权平均值),有一购买和持有200种-500种股票有价证券组合的典型市场基金在不进行证券行情分析和只为了保证多样化而进行交易的情况下,将证券变卖成现款,然后又以其股东的现金进行投资。 

                        在责任规则是严格责任的条件下,将损害赔偿限制在事故损失额(L)范围内的理由是很明显的:预期事故成本(PL)的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加,所以很重要的是事故损失额(L)反映了损害的实际成本。但如果责任规则为过失,那么潜在加害人总可以通过自己的注意而避免责任,所以原则上它就与制裁的严厉程度无关,因为他仍只对安全支付预防成本(B)。但我们从理性人规则讨论得知,过失具有严格责任的因素。而且法律错误(legal error)的风险总是存在的;所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性,那他会愿意这么做,并且潜在责任越大,他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由;但我们也将在以下章节讨论某些例外。6.11对丧失谋生能力的损害赔偿

                        2)在显性市场研究中的主要问题得到解决之前,将经济学的研究从市场行为“拓展到”非市场行为还不成熟。在经济学家们还不能解释垄断行为的情况下,我们怎么能寄希望于他们去解释离婚率呢?但这种反诘性的问题只是第一种观点--即经济学有一个固定的论题和预定的领域一的变异。在理解显性市场时、经济学的工具可能还不足以用以解决其中的一些重要问题,所以我们就没有任何理由试图去干不可能的事。经济学并没有一个要消除所有市场困惑的当然使命,但也许经济学在研究某些非市场行为时会比研究某些市场行为做得更好。 3)另外一种观点是,在自身有自己独特的学术传统的领域——如历史学和法学——进行经济学研究的经济学家必须掌握大量的非经济学学识,从而将造成其教育总投入与其“交叉学科”研究的可能成果之间的不匹配;所以,经济学家们会避开这些领域。这种论点除了无视经济学家与其他学科研究人员合作的可能性外,还假设经济学是具有经济学博士学位的人们所从事的学科。一位人类学家学习经济学可能比一位经济学家学习人类学更为容易些。一个人所受的经济学训练对于他们对人类学现象的经济分析来讲,可能比其人类学方面的训练对于这些分析更不相干;或者也许经济学理论比我们所称的人类学的知识体系更为严密(将经济学学好可能会比将汉语学好容易些);或者仅仅是因为(这在法律经济学中就是如此),一个特定的人类学家(对经济学)比一个特定的经济学家(对人类学)具有更多的窍门。只是由于有人以为中世纪的方式将经济学界定为由特定行会(经济学博士行会)所从事的工作,人们才得出这样的结论:由法学家所研究的法律经济学和由历史学家所研究的历史经济学都不可能是“真正”的经济学。非市场经济学的产生可能会造成这么一种结果,即大量的但不被承认的经济学家数量的增加! 非市场经济学只是经济学的边缘学科这一思想是与以下事实有关的--即对显性市场的分析除了经济学之外其他领域对此的分析成果很少,虽然马克斯·韦伯理论--新教伦理在资本主义兴起中的作用的分析--的崇尚者们会对这种主张提出挑战。几乎是由于误解,显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律--并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实,并不能成为我们得出以下结论的理由:这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。 4)还有一项敌视非市场经济学的不当理由是,害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为(如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制)和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或(作为非市场经济学基础的)人类是其社会交往全范围(或至少是很广的范围内)的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来,那么它就可能会失去一些科学客观性的外表,而经济学家们面临许多明显的困难——包括,传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议,现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是,这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域,那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的,即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么,政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题,这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理(两者不同吗?)在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。 

                        endowment)的管理人,并且他对他管理的投资基金的受益人负有受托人义务。在这种情况下,应该允许他进行“对社会负责的”投资吗?如抛售其有价证券组合中在南非共和国从事业务的公司或有性别和种族歧视劣迹的公司的证券,或用某城市的专门雇员退休基金对该城市自己的证券进行过度投资(从正常投资原则角度看)。 

                        10年224,565美元193,043153,615141,25520年408,785311,555212,840186,73530年501,603384,313235,673201,138

                       
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